Volvió la flexibilidad (en la Madre Patria…)

Por Eduardo Zamorano

Abogado / master en Inteligencia estratégica por la Univ. Nac. de La Plata.  

Columnista de Construcción Plural, el programa de Fernando Mauri.

La década de los noventa estuvo dominada por la idea de flexibilizar la normativa laboral.  El modelo de Convertibilidad tornaba onerosos los productos de fabricación argentina, tanto para exportarlos como para competir internamente con mercancías de importación.  Ello implicó recesión industrial y consecuente pérdida de empleos.

Además del retraso cambiario y la apertura comercial, el déficit de competitividad del sector industrial obedecía a la baja productividad de la economía argentina potenciada por la imposibilidad de achicar ciertos costos (insumos, tarifas de energía, fletes); ello generó la idea de disminuir el precio de la mano de obra. No se trataba de reducir nominalmente los salarios, sino de eliminar rigideces legales que presuntamente entorpecían el desenvolvimiento de las empresas, al tiempo que se pretendía estimular la contratación mediante contratos especiales con menores cargas sociales y tarifas indemnizatorias.  Estas iniciativas se denominaron, genéricamente, “flexibilidad laboral”.

Ciertamente la idea no era original, sino que se venía ensayando en varios países de Europa Occidental, en particular España en los años ochenta.

En efecto, durante el extenso mandato de Felipe Gonzalez (1982/96) la magnitud del “paro” (desempleo) alcanzó niveles alarmantes (el 24% de la población económicamente activa; y más de un 40% entre los jóvenes).

Ello impulsó a que el gobierno socialista, contrariando su plataforma histórica, introdujera contratos de trabajo especiales (denominados “contratos basura” por los sindicatos); posibilidad de efectuar cambios profundos en el vínculo laboral (movilidad funcional, horaria, y geográfica), recortes en las prestaciones por desempleo, etc.

El régimen menemista propulsó algunas de estas reformas pese a que,  justo es reconocerlo, no cumplieron el objetivo previsto de reducir los niveles de desempleo y evitar la caída en la recesión económica.

Luego de varios años de un desempleo razonable, España está nuevamente en una situación crítica ya que el número de “parados” asciende, actualmente,  a un 20%.  Ello se origina, de manera principal, en el impacto de la crisis global con epicentro en los Estados Unidos que estallara en 2008.

Nuevamente es un gobierno socialista, en este caso el presidido por Rodríguez Zapatero, el que debe beber la cicuta y adoptar medidas políticamente antipáticas, las cuales hubieran sido tal vez mejor digeridas en caso de ser tomadas por sus rivales del Partido Popular.

El día 9 de setiembre del corriente, el Parlamento español aprobó una ley de Reformas a la legislación laboral que  ha puesto en pie de guerra a los sindicatos (Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores, ambas centrales gremiales, convocaron una huelga general por 24 horas para el 29 de este mes), y desagrado en el conjunto de trabajadores que ya empezaron a movilizarse pidiendo su inmediata eliminación.

Si bien esta Reforma, como otrora la implementada por Felipillo, propende a bajar los costos de mano de obra, difieren en su mecánica. Así, como vimos arriba, Gonzalez se basó en contratos temporales orientados a la colocación de los sujetos más vulnerables en términos de empleabilidad.  A esos contratos los dotó de ventajas que estimularan su utilización por las empresas. A contrario sensu, Rodríguez Zapatero pregona las bondades del contrato por tiempo indeterminado (vaya noticia…..) y, coherente con este postulado,  produce una reducción indemnizatoria en los mismos, en búsqueda del objetivo que los empresarios abandonen la contratación temporal o precaria y se inclinen por la modalidad estable. Simultáneamente se torna más restrictiva la contratación temporaria.

 En rigor,  la iniciativa zapaterista parece un “chiste de gallegos” (dicho esto con buena onda y humor fraterno).  Los argentinos ya experimentamos estas fórmulas y sabemos que es dudosa su eficacia para generar nuevos puestos de trabajo.  Dicha variable depende, sustancialmente, del marco económico general. En este sentido, la brutal devaluación de 2002 hizo en seis meses lo que no lograron en seis años las reformas flexibilizadoras menemistas.

Como canta el juglar: “Nunca es triste la verdad, lo que no tiene es remedio”.

A continuación realizamos una síntesis de los cambios introducidos por la nueva ley española, al tiempo que formulamos una escueta comparación con las normas argentinas.

CONTRATACION TEMPORARIA

Como queda expresado se procura desalentar los contratos temporarios. Para ello, se adoptan estas medidas:

(i)     Se castiga la sucesión de contratos temporales para un mismo trabajador,  que excedan un plazo de tres años, convirtiendo el vínculo en por tiempo indeterminado.

(ii)   Se eleva la indemnización por ruptura o finalización de estos contratos de 8 a 12 días por año de servicio.

La Ley argentina es más exigente en tanto los contratos temporarios, para ser válidos, deben reconocer una causa objetiva demostrable (reemplazos por enfermedad o licencia del personal efectivo, demandas extraordinarias de mercado, etc) que justifique el apartamiento al principio general de indeterminación del plazo (arts. 90, 93, 99 y concordantes de la LCT).

DESVINCULACIONES EN LOS CONTRATOS POR TIEMPO INDETERMINADO

Existen dos contratos por tiempo indeterminado.

El que podríamos llamar “ORDINARIO”, cuya rescisión incausada obliga a pagar una indemnización equivalente a 45 días de trabajo por año de servicio. Y el contrato “DE FOMENTO DEL EMPLEO” que contempla una indemnización de 33 días por año trabajado.

La Reforma   -en este punto se centran las críticas más ácidas-   incorpora nuevos sujetos susceptibles de contratarse bajo esta modalidad. Es decir, sustrae de la contratación ordinaria franjas de trabajadores que, antes, obligadamente debían conchabarse a través de la misma.

A partir del cambio, entonces, pueden contratarse bajo la modalidad por tiempo indeterminado “DE FOMENTO DE EMPLEO”, los siguientes trabajadores:

(i)     Jóvenes de 16 a 30 años.

(ii)   Personas mayores de 40 años.

(iii) Mujeres desempleadas.

(iv)  Hombres con mas de tres meses de desempleo.

(v)    Desempleados que hubieran estado contratados temporariamente los dos años anteriores.

(vi)  Temporarios con contratos vigentes que la empresa opte por efectivizar.

Como puede verse, gozarán de la contratación indeterminada ORDINARIA los que ya militan en ella, pero los nuevos contratos   -salvo escasas excepciones-   permiten al empleador usar la figura indeterminada DE FOMENTO DEL EMPLEO.

Asimismo, se incorporan dos figuras nuevas en lo tocante a la rescisión del contrato de trabajo.

1.- DESPIDO POR PERDIDAS DE LA EMPRESA

La empresa puede experimentar “pérdidas económicas”.  Esta expresión abarca tanto la existencia de pérdidas “actuales” o “previstas”, como “una disminución persistente del nivel de ingresos”.

Frente a alguno de los supuestos enunciados, el empleador puede despedir abonando 20 días de indemnización por año trabajado.

La legislación argentina prevé el despido por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, situación en que se habilita el pago de media indemnización (art. 247 LCT); sin embargo, la jurisprudencia no hace lugar a la minoración indemnizatoria en los despidos por esta razón en tanto los conceptualiza como “riesgos propios de la empresa”. En definitiva, como sucede en otros casos, los jueces se mantienen fieles al texto original de la ley 20744, desconociendo en la práctica los cambios introducidos por el gobierno de facto posterior a 1976.

2.- DESPIDO POR AUSENTISMO

En la hipótesis que un trabajador se ausente injustificadamente durante más del 20% de sus jornadas hábiles a la largo de dos meses consecutivos, o del 25% si son cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año, podrá ser despedido sin compensación.

La ley argentina (art. 242 LCT), a diferencia de la española,  no tipifica las causas que habilitan el despido por incumplimientos del trabajador (deberes de: puntualidad, asistencia, colaboración, y disciplina).  La jurisprudencia es imprecisa respecto del ausentismo configurativo de justa causa de despido.

FONDO ESTATAL DE COBERTURA DE DESPIDOS

El Estado asume una parte de las indemnizaciones por despido en los casos de: (i) despidos sin causa o causa insuficiente sean contratos indeterminados ordinarios o de fomento; (ii) despidos por causas objetivas ligadas al desempeño económico del empleador.

La Reglamentación determinará la proporción indemnizatoria que, en cada caso, quedará a cargo de este Fondo.

No rige esta franquicia para los despidos en contratos temporales, o de carácter disciplinario cualquiera sea la modalidad del contrato.

FONDO DE CAPITALIZACION PARA CONTRATOS DE TIEMPO INDEFINIDO.

La Reforma contempla la sanción de una ley que regule este mecanismo, la cual debería sancionarse para el 1 de enero de 2012.

En nuestro medio, la ley 24.467, en su Titulo dedicado a la Pequeña Empresa, contempló esta posibilidad pero fue derogada por la ley 25.877.

REDUCCION DE JORNADA

Se contempla la reducción de jornada por causas económicas, tecnológicas, organizativas, y productivas; se entiende por tal una disminución del tiempo efectivo de trabajo que puede oscilar entre el 10 y el 70% de la jornada normal y habitual sea que se compute por día, semana, mes, o año.

En todos los casos, la porción de salario afectado por la reducción se compensará con la prestación por desempleo.

La ley de Contratos de Trabajo también contempla las suspensiones por causas económicas (artículos 219 y 220) así como por fuerza mayor (artículo 221). Empero, como acontece con los despidos por causas económicas, la jurisprudencia es en extremo restrictiva para convalidar este tipo de suspensiones, las cuales tienen topes máximos anuales de treinta días (económicas), y setenta y cinco (fuerza mayor) en ambos casos computadas dentro del año.

El Procedimiento de Crisis de Empresas (artículo 98 y siguientes de la ley 24.013) posibilita suspensiones o reducciones de jornadas mediante acuerdo con la entidad gremial representativa que sea homologado por la autoridad de aplicación; en esos casos, lo usual es subsidiar las suspensiones mediante el sistema del artículo 223 Bis de la LCT (sumas no remunerativas que solamente aportan para la obra social del empleado).

CONVENIO COLECTIVO DE CRISIS

La empresa y sus trabajadores pueden acordar la suspensión temporaria del régimen salarial previsto en el convenio colectivo de trabajo de ámbito superior a la empresa (actividad o rama); ello en el supuesto de una crisis importante de la empresa que ponga en riesgo las fuentes de trabajo.

En la normativa argentina existía un instituto similar en el artículo 27 de la malhadada ley 25.250 (ley “Banelco”); también está contemplada la negociación de un convenio de crisis en el artículo 20 de la ley de Concursos y Quiebras en el momento de la apertura del concurso preventivo de acreedores.

En esta oportunidad, no vale nuestro dicho popular: “ESTAMOS COMO CUANDO VINIMOS DE ESPAÑA”.

En efecto, es sabido que los argentinos usamos esta frase   -u otras de calibre más grueso-    para indicar que se vive una situación de ignorancia, carencia, o desconcierto.

Por el contrario de la Madre Patria, la actualidad de nuestro país exhibe un nutrido conjunto de normas sancionadas en los últimos años por el Congreso (en gran medida a impulsos de la bancada oficialista) que incrementan, día a día, la protección de los trabajadores y facilitan la acción de los sindicatos.  A modo de ejemplo, hoy día, los medios anuncian, con bombos y platillos, el proyecto de instrumentar la denominada “PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS DE LAS EMPRESAS” enunciada por el artículo 14 Bis de la Constitución Nacional, surgido de la inagotable cantera del prolífico Diputado Héctor Recalde.

Como en España, aunque frente a situaciones opuestas,  aquí también polemizamos  -finalmente, somos herederos del proverbial inconformismo peninsular-, sobre las bondades de las innovaciones laborales en el mediano y largo plazo desde la perspectiva de un desarrollo industrial sustentable.