Sobre el fallo Rafecas

Por Eduardo Zamorano 

Abogado - Master en Inteligencia Estratégica Por La UNLP

Columnista de  CONSTRUCCION PLURAL,  el radial Programa
 de  Fernando Mauri. 

El juez federal Daniel Rafecas desestimó en su totalidad el pedido del fiscal Gerardo Pollicita para “imputar criminalmente” (expresión que solamente implica investigar la posible comisión de delitos y no prejuzga sobre la autoría de los implicados) a los funcionarios públicos y personas con actuación política que fueran denunciadas por el difunto fiscal Alberto Nisman.

El objetivo de esta nota es exteriorizar mi discrepancia parcial con el decisorio mencionado.

Previo a ello, una aclaración fundamental. En mi nota titulada “Cavilaciones sobre el caso Nisman”, en este blog ya escribí:

“…considero que (la denuncia de Nisman) no tiene sustancia jurídica para imputar por el delito de encubrimiento agravado (artículo 277 aparado tercero incisos a y d del Código Penal) a los tres funcionarios públicos denunciados (la Presidenta, Timerman, y Larroque), dado que ninguno de ellos interviene en las conversaciones telefónicas, grabadas por la Secretaría de Inteligencia, aportadas como una de las pruebas fundamentales. Los personajes aludidos son mencionados por terceras personas, en la mayoría de los casos de manera indirecta y utilizando apelativos.  Por el contrario, conceptúo que deberían imputarse por el delito mentado (a excepción del inciso c relativo al agravamiento por ser funcionario público) a los Sres. D´Elía, Esteche, Bogado, y sobre todo Jorge Alejandro Khalil (cuyo teléfono era el único intervenido y funcionaba como eje del complot sostenido por Nisman).”

Ello significa que un mes antes de la sentencia bajo comentario, sostuve la absoluta improcedencia de imputar (menos aún, pedir el procesamiento como hizo el malogrado fiscal) a los funcionarios públicos referidos, pero sí de abrir una investigación sobre las personas que intervenían directamente en las escuchas telefónicas.

Formulada esta precisión sobre mi punto de vista muy anterior al fallo Rafecas, voy entonces a un breve comentario sobre el mismo.

1.- Tiene dos fundamentos básicos: a) El eventual delito no se concretó porque el “Memorando” no produjo efecto jurídico alguno en tanto fue declarado inconstitucional por la Justicia argentina; b) El móvil principal del presunto encubrimiento   -caída de las alertas rojas de INTERPOL- tampoco; incluso el ex Director del organismo desmintió tajantemente las acusaciones de Nisman respecto a las supuestas gestiones del Canciller Timerman para materializar este objetivo.

2.- Estos dos argumentos le sirven a Rafecas para postular que los hechos denunciados por Nisman, y receptados por Pollicita, no constituyen delito, dado que el “hecho típico” no se materializó. Por ende, desestima la denuncia (art. 180 último párrafo del Cgo Procesal Penal) contra TODOS los imputados. Precisamente, mi humilde disidencia con el magistrado radica en la AMPLITUD O EXTENSION de su descarte.

En efecto, como expondré abajo, los dos fundamentos básicos mentados en el punto 1 antecedente, conciernen a la Presidenta (impulsora del Memorando abortado) y a Timerman (responsable de gestiones ante INTERPOL que su ex Director negó que pugnaran por exculpar a los iraníes). Ello significa que en relación a estos dos funcionarios no existe delito o cuando menos se carece de indicios razonables sobre su comisión.

Pero las correctas razones (las cuales oportunamente anticipé) que brinda Rafecas para exculpar a priori a la Presidenta y al Canciller, a mi entender, no son igualmente válidas para hacer lo propio con Khalil y sus interlocutores telefónicos.

3.- Paso a explicarme: a lo largo de su Resolución de 60 hojas, en múltiples oportunidades, el Juez critica la denuncia de Nisman, entre otras cosas, por farragosa y reiterativa de conceptos.

Dice también que, al no existir delitos, sería completamente “sobreabundante e innecesario” ocuparse de escudriñar la situación de cada uno de los imputados. Empero, pese a esta prevención, se aboca a aquéllo que, pocas líneas antes,  motejó de “innecesario” y lo hace con un indisimulable esfuerzo para demostrar que NINGUNO de los imputados merece ser investigado.

Ya explicité mi coincidencia con el Juez respecto de la Sra. Presidenta, el Canciller, y el diputado Larroque. Los primeros por los motivos antes reseñados y el último porque, sencillamente, no interviene en ninguna de las escuchas aportadas al proceso.

4.- Me concentro, entonces, en las personas que aparecen en las escuchas telefónicas anexadas a la causa.

4.1     El Sr. Jorge Khalil, cuyo teléfono fue el intervenido por orden del Juez Canicoba y del cual se obtuvieron las escuchas en cuestión, mantiene comunicaciones, amplias y frecuentes, con el principal sospechado y procesado por el bombardeo de la AMIA, el ex consejero cultural de la Embajada de ese país, Sheik Moshe Rabbani. En esas charlas Khalil enfatiza ante Rabbani que se está haciendo todo lo posible por eliminar las acusaciones argentinas contra los funcionarios iraníes e iniciar un nuevo vínculo entre ambas naciones.

4.2     También surgen de las escuchas que Khalil era el eje y nexo clave de un grupo de personas políticamente conocidas, las cuales evidencian un interés, compartido e intenso, por desincriminar a los iraníes acusados por Nisman y procesados por Canicoba.

4.3     En otra de las escuchas, el Sr. Khalil, refiriéndose al Canciller Timerman, expresa textualmente: “…me parece que este ruso de mierda se mandó alguna”.

4.4     El mismo sujeto, ahora departiendo con D´Elía, afirma que Esteche y su grupo Quebracho (cultores de modalidades violentas para ejercer la “protesta política”; incluso con condena penal firme y excarcelación reciente) son subsidiados por Irán.

5.- Las escuchas mencionadas en el punto anterior son una cantidad mínima de las referenciadas en la Resolución del juez y un porcentaje insignificante de la totalidad de las colectadas por el Fiscal Nisman.

Va de suyo que muestran que hay un grupo de personas, con presencia política e influencias no menores, que parecen mancomunadas para “ayudar” a que los funcionarios iraníes procesados por Canicoba se liberen de dicha condición procesal. ¿Cómo?

A través de contactos, armisticios políticos, acuerdos de colaboración, etc. entre ambas naciones que faciliten que cesen los procesamientos así como las investigaciones por el atentado.  Incluso el exabrupto racista del Sr. Khalil, expresado en la escucha mencionada en 4.3, merecería analizarse conforme al último párrafo del artículo tercero de la ley Antidiscriminatoria Nro. 23.592

6.- A la luz de lo reseñado en el punto anterior en conexión con las “conductas” que surgen de las escuchas transcriptas por Rafecas, quiero, finalmente, transcribir los artículos del Cgo. Penal vinculados al asunto y algunas opiniones doctrinarias sobre sus alcances.

“Art. 277: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

inciso a: Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse a la acción de ésta”.

Para la Doctrina:

• Para que se consume el delito no es necesario que se obtenga el resultado pretendido; es decir, la circunstancia que los iraníes sigan procesados, etc es irrelevante si se prueba que hubo gestiones para tratar de sustraerlos de la acción de la justicia.
• No importa el móvil que inspira la realización de las gestiones. Tampoco es relevante que los que participan en las conversaciones creyeran, de buena fé, en la inocencia de los iraníes.

Para constatar la Doctrina Penal, nacional y extranjera, antes sintetizada puede consultarse el Tratado de Fontán Balestra, Parte Especial, Tomo VII, en particular las páginas 451 y siguientes.

7.- Pero admitamos, por mera hipótesis, que las acciones concertadas surgidas de las escuchas transcriptas por el propio Rafecas arrojaran dudas sobre si implicaban o no la “ayuda” que exige el delito de “encubrimiento”; también aceptemos que el magistrado Rafecas suscribe las teorías (mal)denominadas “garantistas” en materia penal cuyo numen inspirador es el Dr. Zaffaroni, según las cuales, ante la menor duda sobre la autoría de un delito, debe estarse a la inocencia del su presunto victimario. No importa que el ilícito en cuestión sea el hurto de una gallina o el asesinato masivo de 85 personas.

Aún respetando la orientación doctrinaria del Dr. Rafecas, existe la figura de la TENTATIVA, cuya definición penal es la siguiente:

“Art.42: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44” (se disminuye de un tercio a la mitad).

Ahora bien, concedamos la tesis de Rafecas en torno a que el delito de encubrimiento se evaporó en el aire porque: la Cámara declaró inconstitucional el memorando, la Cancillería no pidió la caída de las alertas, el comercio con Irán no aumentó, el petróleo iraní no puede destilarse en la Argentina, etc, etc. Pues aprecien los lectores el texto del último párrafo del artículo 44 del Cgo Penal, siempre referido a la figura de la tentativa:

“Si el delito (en este caso: el encubrimiento) fuera imposible, la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”.

Esto significa que, aún cuando el “gran encubrimiento” inadecuadamente enrostrado a la Presidenta no existiera o resultara “imposible”, ajustándonos al texto del Código punitivo, las acciones e indicios surgidos en torno a los partícipes de las escuchas ameritaban abrir una investigación por razones de prudencia y sin perder de vista la magnitud inconmensurable del delito que pudo tratar de encubrirse.